昨天在網絡沖浪的過程中，下面這則新聞引起了我的注意：

“近日，杭州一公司報警稱，公司辭退了一名在實習期的員工，但員工賴着不走。據工作人員稱，男子的崗位是無人機飛手，實習期工資9000。但公司發現該男子太不靠譜，其自稱中專學曆，卻隻有高中畢業證，且老闆不在時就經常曠工，甚至連基本的Word等辦公軟件都不會用。該男子得知被辭退後賴在公司不走，質疑公司為何不提前半個月通知他。最終，在民警的協調下，該男子決定去勞動部門申請勞動仲裁。”

我看到這個視頻的時候，也是被雷了一下，不過轉念想想，作為一名專業律師，關于勞動用工中的“試用期”問題也可以說道說道了。#男子月薪9000不會用word被辭退#

一、什麼是試用期？什麼樣的約定才合法？

試用期是指用人單位對新招收的職工的思想品德、勞動态度、實際工作能力、身體情況等進行進一步考察的時間期限。勞動法規定，勞動合同可以約定試用期，但最長不得超過六個月。在勞動合同中約定試用期，一方面可以維護用人單位的利益，為每個工作崗位找到合适的勞動者，試用期就是供用人單位考察勞動者是否适合其工作崗位的一項制度，給企業考察勞動者是否與錄用要求相一緻的時間，避免用人單位遭受不必要的損失。另一方面，可以維護新招收職工的利益，使被錄用的職工有時間考察了解用人單位的工作内容、勞動條件、勞動報酬等是否符合勞動合同的規定。因此，試用期是用人單位和勞動者雙向選擇的過程。

根據《勞動合同法》的相關規定，關于試用期的約定需要遵循以下規定：

1. 試用期的時長

勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；

勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；

三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

《勞動合同法》以簽訂的勞動合同期間的不同，将試用期定為一個月、二個月和六個月，任何超過這個期間的約定都是不合法的。

2. 不能約定試用期的情況

以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。因法律對試用期規定有一定幅度，用人單位在不違法前提下可借此巧妙設置勞動合同期限，以使試用期時間最長，從而達到降低用工成本的作用。

非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。

3. 勞動合同不能僅約定試用期

試用期包含在勞動合同期限内。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

4. 同一用人單位與同一勞動者隻能約定一次試用期

如果同一勞動者在同一單位不同的崗位工作時，是否可以再次約定呢?答案顯然是否定的。不論之前勞動者與用人單位的合同時間有多長，因何原因終止或解除勞動合同，也不論再次簽訂與之前相隔了多長時間，隻要是同一勞動者、同一用人單位，對試用期的約定有且僅有一次機會，絕對不能重複進行約定。

5. 試用期的工作标準

勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資标準。

二、試用期内用人單位可以随意解除勞動合同嗎？

《勞動合同法》第二十一條明确規定“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。”

根據上述規定，即便在試用期内，用人單位也不能随意解除勞動合同，需要說明具體的理由。在實踐中，試用期内用人單位解除勞動合同通常會選擇适用《勞動合同法》第39條第1項的規定，即“在試用期間被證明不符合錄用條件的”。此時，用人單位需要對其主張“不符合錄用條件”的情況承擔舉證責任。由此也引發了相當多的争議案件，有用人單位因不能舉證而導緻敗訴的案例，如：

案例一：優舫公司與王某申請撤銷仲裁裁決案[北京市第二中級人民法院 （2022）京02民特138号]

北京市仲裁委認為：因勞動關系解除引發的争議，用人單位負有舉證責任，優舫公司主張王某在試用期内因文案能力不足、溝通能力欠佳、專業知識能力不足，被證明不符合錄用條件，但因未能提供證據證明王某在試用期内确實存在以上不足，應承擔舉證不能的法律後果，其僅憑上級領導的主觀評價，認定王某不符合錄用條件，有失公允，且證明力不足。故王某主張優舫公司違法解除勞動合同成立，仲裁委對其請求予以支持，優舫公司應向王某支付違法解除勞動合同賠償金18000元（計算方法：18000×0.5×2）。

案例二：國科瀚海公司與陳某申請撤銷仲裁裁決案[北京市第二中級人民法院 （2022）京02民特142号]

關于解除。《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第二款規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同。2022年5月5日，國科瀚海公司向陳某發出《辭退員工通知書》，陳某于當日收到該通知書，雙方勞動關系于 2022年5月 5日解除。其一，國科瀚海公司以新員工入職培訓作為不能勝任工作的培訓安排仲裁委不予認可。國科瀚海公司以陳某不能勝任工作為由與其解除勞動合同，在發現問題後未安排專有的崗位培訓，亦未協商過調崗事宜，且并未依照法定程序進行。其二，國科瀚海公司主張陳某在試用期不符合錄用條件仲裁委不予認可。國科瀚海公司書面解除理由為“不能勝任工作”而非試用期不符合錄用條件。且公司以招聘信息中職位詳情的内容作為錄用條件，職位詳情的要求并無可量化的标準，公司亦未提交有效證據予以證明。綜上，仲裁委認定國科瀚海公司系違法解除，應當支付陳某違法解除勞動合同賠償金8800元（8800元*0.5*2）。

因此，用人單位在試用期内以“在試用期間被證明不符合錄用條件的”解除勞動合同的，需要承擔相應的舉證責任。

一般而言，勞動者不符合錄用條件的情況主要有三類情形：（1）勞動者違反誠實信用原則，對影響勞動合同履行的自身基本情況有隐瞞或虛構事實的，包括提供虛假學曆證書、假身份證、假護照等個人重要證件，對履曆、知識、技能、業績、健康等個人情況說明與事實有重大出入的；（2）在試用期間存在工作失誤的，對工作失誤的認定以勞動法相關規定、用人單位規章制度及雙方合同約定内容為判斷标準；（3）雙方約定屬于用人單位考核勞動者試用期不符合錄用條件的其他情況。

與此同時，用人單位在錄用勞動者過程中，也應當明确告知其崗位的錄用條件，一般要求書面形式，可以在勞動合同中約定或者另行簽署相關文件為依據。需要提醒用人單位注意的是，僅通過員工手冊、内部制度等告知錄用條件，但沒有員工簽字确認知悉的情況下，可能存在不被認定用人單位履行告知義務的情況。

另外，還有一個小tips需要提示，“不能勝任工作”和“不符合錄用條件”是不一樣的，在實踐中需要精準區分。

根據勞動法相關規定，勞動者在試用期被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同并無須支付經濟補償；而勞動者不能勝任工作的，則必須是用人單位在對其經過培訓或者調整工作崗位後，仍不能勝任工作的，才能依法解除勞動合同。

三、試用期單位可以不給員工上社保嗎？

不可以！

《社會保險法》第58條第1款規定“用人單位應當自用工之日起三十日内為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。未辦理社會保險登記的，由社會保險經辦機構核定其應當繳納的社會保險費。”《勞動合同法》第19條第4款規定“試用期包含在勞動合同期限内。”

上述規定明确指出，試用期屬于勞動合同期間的組成部分，隻要用人單位與勞動者之間達成了用工關系，就應當在用工之日起30日内為員工辦理社保登記、繳納社保，否則就屬于違法行為。勞動者可以向社保部門舉報或者以未繳納社保為由解除勞動合同。

四、未簽勞動合同的情況下，試用期如何确定？

未簽勞動合同的情況下，可以視為沒有試用期。

試用期總體上是對用人單位有利的一種機制，旨在保護用人單位的經營自主權和相關利益，同時，在簽訂勞動合同方面，優勢一般在用人單位一方。基于這種情況，考慮到更好地保護勞動者的合法權益，在雙方未簽訂勞動合同而又無其他證據證明有試用期的情況下，應當認定用人單位放棄了試用期，雙方勞動關系中不存在試用期問題。這就要求用人單位通常必須在建立勞動關系時就要訂立勞動合同，或至少就試用期達成約定，否則此後再訂立勞動合同就可能無法約定試用期。這樣處理顯然有利于促使用人單位簽訂勞動合同，實現《勞動合同法》推進勞動合同簽訂、規範勞動秩序的目的。至于用人單位能證明不簽訂勞動合同系因勞動者原因造成的，則可依照《勞動合同法實施條例》解除勞動合同。

作者簡介：

王乃哲 律師

北京市康達律師事務所

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